浅议过高违约金的调整制度

 一、现行违约金调整的法律依据

    《中华人民共和国合同法》第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该规定是现存以法律形式规定的专门规定违约金调整的条款。

二、违约金调整中涉及的主要问题

1、违约金调整幅度

      违约金调整幅度的把握实际是对法律规定的“过分高于”和“适当减少”尺度的把握问题，“过分高于”是决定是否调整的前提，而“适当减少”则是对调整幅度的掌握。笔者认为，从合同法上述违约金过分高于损失才可适当减少的规定中可以折射出违约金是以补偿性为主同时兼具惩罚性。有无高于损失是对客观事实的判断，而对有无“过分”高于损失的判断则显然须参杂主观因素，而该主观判断和对如何才是“适当”减少违约金的主观判断相结合就体现了对违约金惩罚性原则的运用，体现了对惩罚尺度的把握。而影响惩罚尺度的因素，主要有当事人的过错程度、违约对守约方实现合同目的的影响、对守约方造成的无法经济量化的不良后果、社会经济状况及违约方的承受能力等。关于调整幅度，在《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》中第29条作出了详细规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

2、调整过程中事关合同双方当事人的诉讼权利义务分配。
      基于《合同法》第114条第2款的规定，主张调整违约金绝大多数是违约方。违约方在承认违约事实的前提下，为减少违约金的数额，往往会提出违约金数额过高要求调减主张，此便涉及对损失举证这一诉讼义务分配的问题。 民事举证责任的一般原则是谁主张谁举证，根据这一原则，主张违约金低于损失的，举证责任的分配应该没有争议，但主张违约金过分高于造成损失的，举证责任如何分配呢？笔者认为，根据一般的举证规则，申请人当然不能免除举证责任，但又必须考虑到损失的多少自然是受损失人最清楚，且也掌握着损失的证据，因此，完全由申请人举证被申请人的损失，显然不合理。其次，当申请人对其主张的损失事实进行初步举证或者虽然不能举证但却提出了支持其主张的符合常理的理由后，被申请人如不认可并同时提出其不同的主张时，则举证责任理因转移至被申请人。因此，综合举证能力的强弱判断及举证责任的转移，申请人首先应承担初步举证的责任或提出判断违约金过分高于损失的合理理由。

 

三、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》中第29条对违约金的调整与《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的惩罚性赔偿是否冲突？

      在适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》中第29条时，对违约金过高的处理仅限于约定违约金，不包括《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中五种惩罚性赔偿所增加的不超过已付房款一倍的赔偿责任。

在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第九条及第十四条中，规定了出现

（1）没有或系假预售许可证；

（2）合同订立前或后重复抵押；

（3）合同订立前或后一房二卖；

（4）隐瞒系拆迁安置房；

（5）面积缩水或增加3%以上等五种情形时，可退房款及利息，赔偿损失及不超过已付房款一倍的赔偿，或者不退房时面积差增加超过3%补房款，减少超过3%则双倍返还。符合这五种情形的，应该按照这五条司法解释的规定处理，不应在调整范围内。