深圳市中级人民法院关于审理房地产纠纷案件若干问题的指导意见（征求意见稿）

为正确、及时审理房地产纠纷案件，根据相关法律、司法解释，结合深圳市两级法院民事审判实践，提出以下意见：

一、建设工程施工合同

1、当事人非法转包建设工程被认定无效，但工程经竣工验收合格，实际施工人请求转包人参照转包合同约定向其支付工程价款的，可予支持。

2、承包人非法转包、违法分包建设工程的，不影响承包人与发包人之间的建设工程施工合同的效力；建设工程经竣工验收合格，发包人以承包人非法转包、违法分包为由，请求减少约定工程价款的，不予支持。

3、建设工程领有由宝安、龙岗两区原镇政府颁发的“两证一书”或由深圳市各级查违办下发的复工令，当事人以工程无合法报建手续为由，请求不付或少付工程款的，不予支持。

4、建设工程经过数次转包，未实际施工的承包人（转包人）依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，以实际施工人身份请求发包人承担支付工程款责任的，不予支持。

二、房屋买卖

5、因房地产开发企业的原因，买受人未能取得其购买的房产的权属证书。为实现他人债权，法院将该房产作为买受人的财产予以拍卖。房产竞得人依据原买受人与房地产开发企业之间的买卖合同，请求房地产开发企业协助其办理房屋所有权登记，如房产已具备办证条件，应予支持；竞得人依据原买卖合同主张迟延办证违约金的，应予支持。

6、商品房买卖合同约定，房地产开发企业在交付房产时须向买受人提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》等文件，否则视为不符合交付标准。房地产开发企业实际交付房产时未能提供上述文件的，买受人有权拒绝接收房产；但买受人接收房产后又以房地产开发企业未能依约提供上述文件为由，主张应视为未交付房产并据此请求房地产开发企业承担逾期交房责任的，不予支持。

7、商品房买卖合同约定，房地产开发企业交付房产前，应取得法律、法规规定的相应的工程竣工验收合格证明文件。房地产开发企业交付房产时，房地产开发项目虽已取得建设工程质量竣工验收合格证明和消防、电梯、燃气竣工验收合格证明，但未通过规划验收的，买受人有权拒绝接收房产；但买受人接收房产后，又以工程未通过规划验收为由，主张应视为未交付房产并据此请求房地产开发企业承担逾期交房责任的，不予支持。

8、由于房地产开发企业的原因，买受人在商品房买卖合同约定的期限内未能取得房屋权属证书，买受人请求出卖人支付至权属证书办出之日止的延期办证违约金的，如诉讼期间权属证书仍未办出，对买受人的请求应予部分支持，由房地产开发企业承担至法院判决生效之日止的违约金。

9、商品房预售合同约定买受人支付房款的义务在先，房地产开发企业的交房义务在后，买受人在履行付款义务前要求房地产开发企业承担延期交房违约责任的，房地产开发企业有权行使先履行抗辩权，无需向买受人承担延期交房的违约责任。但如房地产开发企业出售的房地产在其主张抗辩权时尚不具备交付条件的，且买受人已支付大部分购房款的，房地产开发企业的先履行抗辩权不成立，买受人可以要求房地产开发企业承担延期交房的违约责任，房地产开发企业亦可要求买受人承担延期付款的违约责任。

10、商品房预售合同约定买受人支付房款的义务在先，房地产开发企业办理《房地产证》的义务在后，买受人在履行付款义务前要求房地产开发企业承担延期办证违约责任的，房地产开发企业有权行使先履行抗辩权，无需向买受人承担延期办证违约责任。但如房地产开发企业出售的房地产在其主张抗辩权时尚不具备分割转移登记和办证条件的，且买受人已支付大部分购房款的，房地产开发企业的先履行抗辩权不成立，买受人可要求房地产开发企业承担延期办证的违约责任，房地产开发企业亦可要求买受人承担延期付款的违约责任。

11、出卖人在签订买卖合同时隐瞒（未告知买受人）房屋被查封的事实，其后根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定主张买卖合同无效的，不予支持；买受人因合同目的不能实现请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

买受人签订合同时知道房屋被查封的事实的，亦不影响合同效力。

12、抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押房屋，未通知抵押权人或未告知买受人的，不影响房屋买卖合同的效力。

13、房屋登记的所有权人转让共有房屋，后该登记权利人或其他共有人以转让行为未经其他共有人同意为由主张买卖合同无效的，不予支持，但买受人知道或者应当知道房屋为出卖人与他人共有的除外。

14、房屋买卖合同订立后，出卖人又将该房产高价出卖给第三人，导致买卖合同目的不能实现的，买受人可以请求解除合同、由出卖人返还已付购房款及利息并赔偿两份买卖合同的差价损失。

15、买受人已向出卖人支付全部价款并实际占有房产，但未办理过户登记手续，如买受人对此没有过错，其请求法院确认房屋归其所有的，可予支持。

16、出卖人已付清房款并占有出卖的房产，当事人以出卖人未取得该房产的权属证书为由，请求确认买卖合同无效的，不予支持。

17、房屋买卖合同约定，一方违约时，对方可要求违约方承担支付违约金或赔偿损失等违约责任，但不得要求对方继续履行合同的，从其约定。

18、房屋买卖合同无效或被撤销后，买受人如已获得占用房产的利益，应折成房屋使用费补偿出卖人；出卖人应将收取的购房款及孳息返还给买受人。

19、房屋买卖存在“阴阳合同”，其中阳合同中的价格条款规避国家税收的，该条款无效，交易价格按符合双方真实意思表示的条款认定。如该条款的无效不影响整个合同的效力，当事人以存在避税的价格条款为由，请求确认合同全部无效的，不予支持。

有关付款方式、期限等其他条款分别在阴阳买卖合同中约定不一致的，应认定符合当事人真实意思表示的约定条款有效，非真实意思表示的条款对当事人没有约束力。

买卖双方在阴合同中有逃避税收的内容约定，之后一方要求按真实成交价签订用于办理产权过户手续的阳合同，另一方不同意，导致合同未能履行的，视为双方就买卖主要条款未达成合意，阴合同对当事人无约束力，当事人请求适用定金罚责、赔偿损失或支付居间费的，不予支持。

20、当事人因二手房买卖合同纠纷提起诉讼，将交易对方和居间人列为共同被告，请求居间人直接退还定金或从居间人处直接没收定金的，法院可判令居间人履行支付义务。

三、房地产租赁

21、房屋租赁合同的一方当事人请求对方共同办理合同登记备案手续的，应予支持。

22、承租人为与出租人建立租赁合同关系而交纳的“入场费”、“加盟费”等费用，合同期满终止或承租人违约导致合同解除，承租人请求返还的，不予支持；出租人违约导致合同解除，其又未能证明该费用已实际用于合同履行，承租人请求返还的，可视合同履行情况予以部分支持。当事人另有约定的除外。

23、承租人以出租人未向其开具租金发票为由拒付租金的，该抗辩理由不成立，但当事人另有约定的除外。

24、承租人拖欠租金达到合同约定的出租人行使合同解除权的条件，出租人在承租人补交了租金后的合理期限内不行使合同解除权的，该权利消灭。

25、出租人未经行政主管部门批准，擅自改变房屋用途并出租或与承租人约定改变房屋用途的，除因此造成重大安全隐患、损害社会公共利益或存在其他无效情形外，租赁合同有效。未经批准改变用途导致承租人无法按照约定方式正常使用租赁房屋的，承租人有权要求解除合同。

26、房屋出租后再抵押的，抵押权的实现不影响承租人优先购买权的行使；房屋抵押后再出租的，承租人优先购买权的行使不得对抗抵押权人。

27、出租人将已出租的房屋抵押后，又与承租人约定延长租赁期限或降低租金标准的，该约定不得对抗抵押权人。抵押权人行使抵押权，在拍卖出租房屋的公告中未公示该延长租赁期限或降低租金标准的约定的，该约定对竞得人不具有法律约束力；拍卖公告中已经公示的，对竞得人具有法律约束力。

28、房屋所有人出卖租赁房屋，在给承租人的优先购买权通知中规定了答复期的，承租人在答复期限内明确表示放弃优先购买权或逾期不作答复的，均可认定其放弃了优先购买权。优先购买权通知中未规定答复期限的，自承租人收到该通知之日起1个月为合理答复期。

29、房屋租赁合同存在“阴阳合同”，其中阳合同中的租金条款规避国家税收的，该条款无效，租金标准按符合双方真实意思表示的条款认定。如该条款的无效不影响整个合同的效力，当事人以存在避税的租金条款为由，请求确认合同全部无效的，不予支持。

有关付款方式、期限等其他条款分别在阴阳租赁合同中约定不一致的，应认定符合当事人真实意思表示的约定条款有效，非真实意思表示的条款对当事人没有约束力。

30、以面积计租的租赁合同履行过程中，出租人以租赁房屋的实际面积大于合同约定面积为由要求承租人补交租金差额的，不予支持；承租人以租赁房屋的实际面积小于合同约定面积为由要求出租人退还租金差额并有证据证明的，可予支持。

31、出租人将通过出让方式取得的国有土地使用权出租给承租人后，一方以出租人未对该土地进行开发为由，请求确认租赁合同无效的，不予支持。

32、租赁合同在《合同法》实施前签订，从《合同法》实施之日起二十年内的租赁期有效，超过二十年期限的部分无效。

三、物业服务

33、物业服务合同到期后，小区业主委员会未与物业服务企业签订合同，但亦未要求其退出物业服务区域，仍由其为小区提供物业服务，该物业服务企业请求业主参照原物业服务合同约定的标准，支付合同到期后继续服务期间的物业费的，可予支持。

34、小区车位、车库属于物业服务企业的物业管理区域，建设单位请求由其自行管理车位、车库的，不予支持。

35、房屋具备交付条件，买受人在房地产开发企业已通知其入伙后，以房屋权属未登记至其名下且其未实际办理入伙手续为由，拒付物业费的，不予支持，但买受人有正当理由拒绝办理入伙手续的除外。

36、拍卖人接受法院委托拍卖房产时，未公示说明原业主拖欠的物业费、本体维修基金和水电费等费用由竞得人承担，物业服务企业请求竞得人承担该费用的，不予支持；物业服务企业亦不得以上述费用未得到清偿为由，拒绝为竞得人办理入伙手续或提供物业服务。

37、出卖人与买受人签订的买卖合同中，未明确约定出卖人拖欠的物业费、本体维修基金和水电费等费用由买受人承担，物业服务企业请求买受人承担该费用的，不予支持；物业服务企业亦不得以上述费用未得到清偿为由，拒绝为买受人办理入伙手续或提供物业服务。

38、个别业主起诉房地产开发企业，请求其按《深圳经济特区物业管理条例》和《深圳市房屋公用设施专用基金管理规定》的有关规定，向行政主管部门指定的物业专项维修资金专户划入首期归集的专项维修资金的，可予支持。

39、追索物业专项维修资金的案件，当事人提出诉讼时效抗辩的，不予支持。

40、业主委员会代表业主，就有关物业管理区域内共有和共同管理权利的重大事项提起诉讼的，应先经业主大会决定通过。

四、其他

41、合同约定当事人一方向另一方交付履约保证金、担保金、押金等，并约定收款一方有权在对方违约时没收该笔费用，但未约定付款方在对方违约时有权要求双倍返还该笔费用的，当事人主张定金权利的，不予支持。

42、当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，人民法院告知当事人可以变更诉讼请求后，当事人拒不变更的，人民法院可驳回其诉讼请求。

当事人依据一审法院的释明变更诉讼请求后，二审法院认为一审法院释明不当的，应将案件发回重审，不应针对当事人变更后的诉讼请求直接作出裁判。

43、当事人请求对方支付暂计至起诉之日止的利息，人民法院在审理案件时应行使释明权，要求当事人明确是否放弃起诉日以后的利息请求。如当事人表示不放弃，且其利息请求具有事实和法律依据的，人民法院应判决利息计算至判决确定的清偿之日止。

44、当事人要求对方承担逾期付款违约责任，但其提出的违约金计算依据不成立，且当事人之间又无逾期付款违约金标准的有效约定的，人民法院可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。

关于对《深圳市中级人民法院关于审理房地产纠纷案件若干问题的指导意见（征求意见稿）》的说明

第一条是关于实际施工人参照合同约定向转包人主张工程款的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效；第二条规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。我们认为，参照上述两条规定原则，非法转包的工程经竣工验收合格的，即使实际施工人没有施工资质，其也有权参照转包合同的约定向转包人主张工程款。
第二条是关于承包人非法转包、违法分包工程是否影响其与发包人签订的原施工合同效力以及发包人能否以此为由要求减少工程价款的问题。关于合同效力的问题，我们认为，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的是承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，而非承包人与发包人的合同无效。发包人和承包人的施工合同是双方真实意思表示，合同一般也不会约定发包人同意或要求承包人非法转包、违法分包，故该合同本身不违反法律、行政法规的效力性规定，应为有效。关于工程款问题，建设工程施工合同纠纷案件中，部分具有施工资质的承包人通过将工程全部转包给资质等级较低或没有施工资质的单位或个人施工的方式谋取利益。发包人认为承包没有实际施工，已违反合同约定；而且发包人与承包人的施工合同是按照承包人的资质等级确定工程价款支付标准的，承包人已将工程转包给等级较低或根本没有资质的第三人施工，其还要求按合同约定标准计算工程款，显然是不合理的，对发包人不公。因此，发包人会请求法院减少其应付的工程价款。我们认为，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的承包人签订的施工合同、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同（发包人对于此种情况导致的合格无效可能是没有过错的）均为无效；但第二条又规定，施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人还是有权参照合同约定支付工程价款。根据这两条的规定，即使施工合同无效，只要工程是经竣工验收合格，不论施工人的资质如何、是否符合合同约定，也不论双方对于合同无效的过错如何，发包人都要按合同约定支付工程款。举重以明轻，在发包人与承包人合同有效、工程经竣工验收合格的情况下，发包人更应按合同约定支付工程款。因此，发包人要求减少工程款，与上述司法解释的原则不符。至于承包人通过非法转包、违法分包获取非法所得的问题，如法院能够查明，可按上述司法解释第四条的规定，收缴承包人该非法所得。
第三条是关于宝安、龙岗历史遗留未办理严格的用地、建设审批手续的建设工程的工程款支付问题。由于历史原因，宝安、龙岗两区存在大量未向两区国土、规划和建设行政主管部门办理严格的用地和工程建设审批手续，仅向镇政府领取了“两证一书”（规划许可证、建筑许可证和用地通知书），或未办理手续即进行建设但在施工中取得查违办出具的“复工令”的情况。我们认为，历史问题应该客观对待，工程领取了两证一书或复工令，原则上是符合两区用地总体规划的，与非法占用农用地进行建设有显著区别。对于此种工程，施工单位已经尽到一定的审查义务。即使工程未办理竣工验收手续，只要发包人未提出质量抗辩或其质量抗辩经鉴定不成立，则承包人有权依照合同约定的标准主张已完工程的价款。发包人对于未办理严格的审批手续本身具有过错，其以此为由要求减少工程款或拒付工程款，有违诚实信用原则，也无法律依据。
第四条是关于实际施工人的身份认定问题。我们认为，司法解释中的实际施工人应指实际投入资金、材料和劳力进行工程建设的单位或个人，不应包括几手转包中从上手承包人处接手后又转包的单位或个人，故其要求以实际施工人身份向工程最初的发包人主张权利的，缺乏法律依据。
第五条是关于当事人参加法院拍卖竞得的房产的权利内容的认定。买受人与房地产开发企业签订房屋买卖合同后支付了房款，房地产开发企业也向买受人交付了房产，但因房地产开发企业欠交地价、建筑物未通过规划验收等原因，导致买受人未能取得房屋的权属证书。因买受人对他人负有债务，法院在采取执行措施时，依据备案的买卖合同及买受人占有该房产的事实，将该房产作为买受人的财产予以拍卖。竞得人在得到法院确认后，根据物权法的有关规定，即取得该房产的所有权。
对于原买受人与房地产开发企业之间的合同权益，是否由竞得人继受，实践中存在争议。第一种意见认为，竞得人除取得拍卖房产的物权外，一并取得附着在该房产之上的、与办证相关的合同权利。理由为：首先，由于由于我国实现不动产登记制度，竞得人虽已根据法院法律文书取得房屋所有权，但为了今后利用、处分物权的便利，仍有办理房产的权属登记的需要。那么，原买卖合同中有关办理房产权属证书的合同权利与竞买人充分实现物权密不可分，不应从拍卖中予以割离。其次，房产未能取得权属证书系房地产开发企业的原因所致，竞得人取得房产所有权后，无法办理权属证书的情形持续，对竞得人以房产抵押贷款及转让房产等权利的行使造成障碍，损害了竞得人的利益。原买受人因房产被拍卖，已丧失请求房地产开发企业办证的基础。此时若认为竞得人未继受原买受人的合同权利，则其合法权益难以得到保护，且会产生房地产开发企业因房产的拍卖而免除其原应承担的违约责任的不合理情形。第二种意见认为，法院拍卖的标的物是房产，而非买受人的合同权益，故竞得人无权依据原买卖合同向房地产开发企业主张迟延办证的违约金。至于房产权属登记问题，竞得人可以基于物权请求权，要求房地产开发企业协助办理。
我们倾向于第一种意见，即竞得人除取得物权外，还可取得原买卖合同中与实现拍卖房产物权有关的部分权利、义务。也就是说，拍卖时原买卖合同权利义务的转移是一种有限转移，目的在于保证竞得人取得的物权的完整性。竞得人有权要求房地产开发企业协助办证并承担原买卖合同约定的迟延办证的违约责任。当然，如竞得人提出办证请求时，该房产因房地产开发企业的原因仍不具备办证条件，则该请求无法得到法院支持，但竞得人可继续追究其违约责任。另外，如房地产开发企业对原买受人拥有不予办证的合理抗辩事由，该事由也不因房屋拍卖而丧失，仍可用以对抗竞得人的相关请求。
第六条是关于商品房交付时，房地产开发企业提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》的相关问题。建设部2001年3月14日通过的《商品房销售管理办法》第三十二条规定，销售商品住宅时，房地产开发企业应当根据《商品住宅实行质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》，向买受人提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。深圳市房产行政主管部门制作的商品房买卖合同格式范本中也约定，房地产开发企业在向买受人交付房产时，应提供上述文件，否则视为不符合交付条件。因此，提供上述文件既是房地产开发企业的法定义务，亦是其合同义务。在其未能提供上述文件时，买受人有权拒绝接收房屋。但是，如房屋已办理了各项竣工验收手续，买受人对房地产开发企业没有提供上述文件的事实未提出异议，实际接收房屋，则应视为双方通过事实行为变更了原合同约定，买受人同意房地产开发企业在交付房产时暂不提交上述文件。而且，买受人在取得了房屋占有、使用的利益后，再以房地产开发企业未提交上述文件为由主张应视为房屋未交付，并请求支付延期交房违约金，既不公平，也不合理。因此，在此情况下，买受人有权要求房地产开发企业向其提供文件，但不得主张延期交房违约金。
第七条是关于商品房交付时是否必须通过规划验收的问题。深圳市房产行政主管部门制作的商品房买卖合同格式范本中约定，房地产开发企业交付房产前，应取得法律、法规规定的相应的工程竣工验收合格证明文件。但该约定中未明确其所指的是哪些“法律法规”，也未明确工程竣工验收合格证明文件的种类。
国务院《建设工程质量管理条例》第十六条第一款规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”第四十九条规定：“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。”国务院《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第二款规定：“房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。”第十八条规定：“住宅小区等群体房地产开发项目竣工，应当依照本条例第十七条的规定和下列要求进行综合验收：（一）城市规划设计条件的落实情况；（二）城市规划要求配套的基础设施和公共设施的建设情况；（三）单项工程的工程质量验收情况……”。
从上述行政法规的规定看，商品房的交付条件应为综合验收合格，即商品房除了通过工程质量验收外，还应通过规划、消防等有关部门或单位的验收合格方可交付。因此，商品房虽已通过工程质量、消防、电梯等单项验收，但未通过规划验收的，买受人有权拒绝接收房产。另一方面，由于商品房已通过工程质量、消防、电梯、燃气等单项验收，该房产具备投入使用的条件，可以保证买受人的居住安全。因此，买受人对房产没有通过规划验收的事实未提出异议，实际接收了房产的，应视为双方以事实行为变更了合同中有关交付条件的约定，买受人同意房地产开发企业日后再通过规划验收。而且，买受人在取得了房屋占有、使用的利益后，再以房产未通过规划验收为由主张应视为房屋未交付，并请求支付延期交房违约金，既不公平，也不合理。当然，如此房屋仍未能通过规划验收，并导致买受人在法定或约定期限内未能办理房屋权属登记的，买受人有权要求房地产开发企业承担延期办证责任，或在期限届满超过一年后依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，请求解除买卖合同和赔偿损失。
不同意见认为，《深圳市建设工程质量管理条例》第五十五条第二款规定：“房屋建筑工程经竣工验收合格，并取得消防、电梯、燃气竣工验收合格证明或者准许使用文件后，方可投入使用。”该条例中并未规定工程必须通过规划验收才可投入使用，且事实上未通过规划验收也并不影响买受人对房屋的使用，如果影响到买受人办证，买受人也可依据合同约定另行追究房地产开发企业的责任。因此，通过规划验收并非交付房产的必要条件。
第八条是关于房地产开发企业承担延期办证违约金的截止时间的认定问题。深圳市房产行政主管部门制作的商品房买卖合同格式范本约定，因房地产开发企业的原因造成买方不能按约定期限取得房地产证的，房地产开发企业应自房地产交付之日后第240日起至买受人实际取得房地产证之日止，按日向买受人支付房屋总价款万分之三至万分之四的违约金。买受人因房地产开发企业的原因未能在约定期限内取得房地产证，遂提起诉讼，请求房地产开发企业支付至其实际取得房地产证之日止的延期办证违约金。有意见认为，买受人的该诉讼请求符合合同约定，应予支持。我们认为，如果诉讼阶段权属证书仍未办出，对买受人的诉讼请求应予部分支持。理由如下：上述合同条款的合理含义应为，至买受人实际取得房地产证之日，办证迟延均是因房地产开发企业的原因所致，房地产开发企业才应承担至买受人实际取得房地产证之日的延期办证违约金。由于办证需要买卖双方的配合，法院作出判决时显然不能预见判决作出后一定是房地产开发企业的原因导致办证继续迟延。事实上，不能排除此后房屋具备办证条件、但因买受人怠于履行配合办证义务（如提供必备资料）导致办证进一步拖延的可能。因此，如果诉讼期间权属证书仍未办出，买受人请求房地产开发企业承担直到其实际取得房地产证之日止的延期办证违约金，缺乏事实依据。若法院对买受人的诉讼请求予以全部支持，案件存在明显的再审改判的风险。
第九、十条是关于房地产开发企业在出现延期交房或延期办证行为时，能否行使先履行抗辩权，以买受人未履行或未完全履行付款义务为由，免除其延期交房和延期办证的违约责任。所谓先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，负有先履行义务的一方届期未履行义务或履行义务严重不符合约定时，相对方为保护自己的顺序利益，有权拒绝先履行义务人的履行请求。成立先履行抗辩权须符合以下条件：1、双方当事人互负义务；2、两个债务须有先后履行顺序；3、先履行一方未履行或其履行不符合同的约定。对于作为后履行义务人的房地产开发企业来说，其在行使先履行抗辩时存在两种情况：其一，其出售的房地产在合同约定的履行时间前（或至少在其主张抗辩权时）具备了交付条件或办证条件，只是因为作为先履行义务人的买方未履行付款义务，为了保护自己的顺序利益，才拒绝履行自己的在后义务。其二，其出售的房地产在合同约定的履行时间前（甚至在其主张抗辩权时）仍不具备交付条件或办证条件，本身也不具备履行能力。对于第一种情况，作为后履行义务人的卖方当然享有先履行抗辩权们，其届期不履行交房或办证义务不构成违约，无需向买方支付违约金。对于第二种情况，后履行义务人是否有权行使先履行抗辩权？我们认为，后履行义务人在自己的履行期限届满时不能履行义务的原因很多，可能是因先履行义务人违约行为导致，也有可能是自身原因导致。商品房的开发，动辄需要上千万的投入，房地产开发企业大多是实力较强的企业，其不能按时交房或办证，一般与个别买受人欠付少量购房款之间没有因果关系，绝大多数是因自身原因所导致。也就是说，房地产开发企业并不是因买受人存在欠付部分款项的行为而拒绝履行办证义务，而是其根本不具备办证条件，事实上无法履行办证义务。我们认为，在买受人已支付大部分购房款的情况下，如房地产开发企业因其自身原因事实上无法履行办证义务，其无权以买方欠付部分购房款为由进行抗辩。在此种情形下，由买卖双方就各自的违约行为承担合同约定的相应违约责任，较为符合合同法规定的诚实信用原则和商品房预售合同纠纷之特点。
不同意见认为，合同法第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合合同约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”该规定并未要求当事人行使先履行抗辩权，必须以其本身具备履行在后的合同义务的能力为前提。因此，只要买受人未履行或完全履行付款义务，则房地产开发企业就有权拒绝其交付房产或办证的要求，那么房地产开发企业未在合同约定期限内交付房产或办证也就不构成违约，自然也就不用承担相应的违约责任。至于房地产开发企业行使抗辩权时是否本身也不具备交付房产或办证的能力，则在所不论。
第十一条是关于当事人转让被查封的房产的合同效力问题。全国人大常委会通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房产，不得转让。部分出卖人在签订合同时隐瞒交易房产被查封的事实，其后因不能履行办理房产权属转移登记的义务，或因房价上涨，有利可图，遂依据该法律规定，主张买卖合同无效。此类案件如何处理，有三种意见。第一种认为，被查封的房产属于法律明文禁止转让的范围，当事人买卖该房产的合同因违反法律禁止性规定而无效。第二种意见认为，该类合同属于效力待定的合同。买卖被查封的房产违反了法律禁止性规定，原则上应为无效。但如法院查明诉讼时对该房产的查封已经解除，合同违法的情形已经消除，具备履行条件，则根据尽量使合同有效的审判原则，可认定买卖合同有效。第三种意见认为，该类合同应为有效。首先，上述法律规定应为行政管理性规定，立法目的在于明确房屋处于被查封状态时，当事人之间的买卖行为不发生物权变动的效力。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。对于被查封的房产，房地产行政主管部门会拒绝为其办理产权变更登记手续，但这并不影响买卖合同本身的效力。出卖人不能履行合同义务的，由其承担违约责任即可。认定合同有效，并不会损害其他利害人的权益。其次，出卖人隐瞒房屋被查封的事实，与买受人签订买卖合同，本身具有恶意。如果认定合同无效，其可免予承担违约责任，买受人仅可追究其缔约过失责任，不利于对无过错的买受人合法权益的保护。我们倾向于第三种意见。
第十二条是关于当事人转让被抵押的房屋的合同效力问题。《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”但最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”该司法解释的规定事实上已经改变了担保法第四十九条的规定，确认当事人转让已登记的抵押物并不影响抵押权人行使抵押权，同时确认受让人可以通过代替债务清偿债务的方式，使抵押权消灭，排除合同履行的障碍。可见，转让房产是否为抵押物，并不影响买卖合同本身的效力。如果出卖人（抵押人）事先未告知买受人房屋抵押的事实，买方亦可选择解除买卖合同、追究出卖人的违约责任或代为归还债务，消灭抵押权，保证合同顺利履行。认定合同有效，更有利于对买受人合法权益的保护。事实上，在深圳众多的二手房交易过程中，买卖双方均清楚转让房产为卖方向银行贷款的抵押物，签订合同时双方并未先行通知抵押权人，而是在合同中约定由卖方在一定期限内办理还贷赎楼的手续。抵押权人的抵押权能够得到实现，买卖合同的有效性也就应得到认可。
第十三条是关于房屋登记的所有权人未经其他共有人同意转让共有房产的合同效力问题。由于我国实行不动产统一登记制度，房屋的产权登记资料对外具有公示、公信效力，经登记的产权人在法律上推定为真正的唯一权利人。买受人在与登记权利人交易时，有理由相信其系房屋的完全权利人，有权处分房屋，买受人没有作出进一步的审查的义务。而房屋的其他共有人不去办理权属共有登记，疏于对自身合法权益的保护，就应承担可能产生的不利法律后果。因此，在买受人不知道交易房产为登记权利人非唯一权利人的情况下，其他共有人无权主张该买卖合同无效。登记权利人自然清楚房产共有的事实，其隐瞒共有事实与买受人签订合同，本身具有过错，如其后又以其处分行为未得到其他共有人同意为由主张合同无效，显然有违诚信原则，更不应得到支持。如认定合同无效，会给市场交易主体增加不合理的审查负担，既不利于维护市场交易的效率和稳定性，也不利于保护买受人的合法权益。前述民通意见也是本条的制订依据。
第十四条是关于出卖人一房二卖的违约责任认定问题。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。该规定只适用于房地产开发企业与买受人之间的买卖合同纠纷，且对于买受人的损失如何认定亦未作规定。而本条对于一、二手房买卖合同纠纷均可适用。我们认为，出卖人在签订买卖合同后将房产又高价另卖他人，导致买受人合同目的无法实现时，买受人难以证明其实际损失大小的，出卖人一房两卖获取的差额利益可视为买受人的损失。首先，根据公平和诚实信用原则，出卖人不应当从其违约行为中获取利益。其次，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定，人民法院追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。参照该规定精神，我们认为，出卖人违约就是为了将房产高价另卖他人获取差价利益，那么出卖人的赔偿责任可以按照其因违约所获得的利益来确定赔偿数额。
第十五条是关于已支付房款并占有房产，但未办理权属登记的买受人能否请求确权的问题。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定，尚未办理产权证书或者产权过户手续但已向买方交付的财产，不属于破产财产。该规定表示，已向买方交付的财产尽管未办理产权证书或者产权过户手续，所有权也转移归买方，而不属于破产企业所有的财产。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有该财产，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”从该规定也可以看出，买受人已经支付全部房款并占有房产，其对房产未办理过户手续又没有过错的，该房产不再作为出卖人的财产对待，由买受人享有权利。根据上述司法解释的规定，我们认为买受人在此情况下，请求法院确权的，法院可予支持。
不同意见认为：首先，新颁布的《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”而物权法和其他法律只规定了三种例外情形，即：1、法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力；2、因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力；3、因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。而当事人之间签订买卖合同，即使履行到支付房款、交付房产的阶段，也还不属于上述例外情形。因双方转让物权未经登记，故不发生物权转移的效力，买受人此时就要求法院确权，缺乏法律依据。其次，在买卖合同履行过程中，买卖双方之间存在的是债权债务关系，买受人只能依据合同约定，要求出卖人履行合同义务，包括按约将标的物的所有权移转给买受人。买受人不能依据未履行完毕的买卖合同而直接取得标的物的所有权。确权之诉系对民事权利是否存在、如何归属等加以确认，在出卖人未履行所有权变更登记义务前，买受人要求确认其已取得所有权，缺乏基础。在出卖人不履行产权过户义务时，买受人可以要求其履行该义务，但不能直接请求法院确认房屋归其所有。再次，上述两个司法解释的规定制订在先，且效力等级也明显低于物权法。而且，两个司法解释本身不是法律，不能设立物权的取得方式，其只是赋予了买受人就其购买的房产具有对抗执行和破产程序的特殊效力。因此，两个司法解释不能作为确权的依据。最后，由于买受人可根据司法解释对抗执行和破产程序，即使法院不予确权，其合法权益也能够得到保障。
关于对《深圳市中级人民法院关于审理房地产纠纷案件若干问题的指导意见（征求意见稿）》的说明（1-15条）
第一条是关于实际施工人参照合同约定向转包人主张工程款的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效；第二条规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。我们认为，参照上述两条规定原则，非法转包的工程经竣工验收合格的，即使实际施工人没有施工资质，其也有权参照转包合同的约定向转包人主张工程款。
第二条是关于承包人非法转包、违法分包工程是否影响其与发包人签订的原施工合同效力以及发包人能否以此为由要求减少工程价款的问题。关于合同效力的问题，我们认为，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的是承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，而非承包人与发包人的合同无效。发包人和承包人的施工合同是双方真实意思表示，合同一般也不会约定发包人同意或要求承包人非法转包、违法分包，故该合同本身不违反法律、行政法规的效力性规定，应为有效。关于工程款问题，建设工程施工合同纠纷案件中，部分具有施工资质的承包人通过将工程全部转包给资质等级较低或没有施工资质的单位或个人施工的方式谋取利益。发包人认为承包没有实际施工，已违反合同约定；而且发包人与承包人的施工合同是按照承包人的资质等级确定工程价款支付标准的，承包人已将工程转包给等级较低或根本没有资质的第三人施工，其还要求按合同约定标准计算工程款，显然是不合理的，对发包人不公。因此，发包人会请求法院减少其应付的工程价款。我们认为，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的承包人签订的施工合同、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同（发包人对于此种情况导致的合格无效可能是没有过错的）均为无效；但第二条又规定，施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人还是有权参照合同约定支付工程价款。根据这两条的规定，即使施工合同无效，只要工程是经竣工验收合格，不论施工人的资质如何、是否符合合同约定，也不论双方对于合同无效的过错如何，发包人都要按合同约定支付工程款。举重以明轻，在发包人与承包人合同有效、工程经竣工验收合格的情况下，发包人更应按合同约定支付工程款。因此，发包人要求减少工程款，与上述司法解释的原则不符。至于承包人通过非法转包、违法分包获取非法所得的问题，如法院能够查明，可按上述司法解释第四条的规定，收缴承包人该非法所得。
第三条是关于宝安、龙岗历史遗留未办理严格的用地、建设审批手续的建设工程的工程款支付问题。由于历史原因，宝安、龙岗两区存在大量未向两区国土、规划和建设行政主管部门办理严格的用地和工程建设审批手续，仅向镇政府领取了“两证一书”（规划许可证、建筑许可证和用地通知书），或未办理手续即进行建设但在施工中取得查违办出具的“复工令”的情况。我们认为，历史问题应该客观对待，工程领取了两证一书或复工令，原则上是符合两区用地总体规划的，与非法占用农用地进行建设有显著区别。对于此种工程，施工单位已经尽到一定的审查义务。即使工程未办理竣工验收手续，只要发包人未提出质量抗辩或其质量抗辩经鉴定不成立，则承包人有权依照合同约定的标准主张已完工程的价款。发包人对于未办理严格的审批手续本身具有过错，其以此为由要求减少工程款或拒付工程款，有违诚实信用原则，也无法律依据。
第四条是关于实际施工人的身份认定问题。我们认为，司法解释中的实际施工人应指实际投入资金、材料和劳力进行工程建设的单位或个人，不应包括几手转包中从上手承包人处接手后又转包的单位或个人，故其要求以实际施工人身份向工程最初的发包人主张权利的，缺乏法律依据。
第五条是关于当事人参加法院拍卖竞得的房产的权利内容的认定。买受人与房地产开发企业签订房屋买卖合同后支付了房款，房地产开发企业也向买受人交付了房产，但因房地产开发企业欠交地价、建筑物未通过规划验收等原因，导致买受人未能取得房屋的权属证书。因买受人对他人负有债务，法院在采取执行措施时，依据备案的买卖合同及买受人占有该房产的事实，将该房产作为买受人的财产予以拍卖。竞得人在得到法院确认后，根据物权法的有关规定，即取得该房产的所有权。
对于原买受人与房地产开发企业之间的合同权益，是否由竞得人继受，实践中存在争议。第一种意见认为，竞得人除取得拍卖房产的物权外，一并取得附着在该房产之上的、与办证相关的合同权利。理由为：首先，由于由于我国实现不动产登记制度，竞得人虽已根据法院法律文书取得房屋所有权，但为了今后利用、处分物权的便利，仍有办理房产的权属登记的需要。那么，原买卖合同中有关办理房产权属证书的合同权利与竞买人充分实现物权密不可分，不应从拍卖中予以割离。其次，房产未能取得权属证书系房地产开发企业的原因所致，竞得人取得房产所有权后，无法办理权属证书的情形持续，对竞得人以房产抵押贷款及转让房产等权利的行使造成障碍，损害了竞得人的利益。原买受人因房产被拍卖，已丧失请求房地产开发企业办证的基础。此时若认为竞得人未继受原买受人的合同权利，则其合法权益难以得到保护，且会产生房地产开发企业因房产的拍卖而免除其原应承担的违约责任的不合理情形。第二种意见认为，法院拍卖的标的物是房产，而非买受人的合同权益，故竞得人无权依据原买卖合同向房地产开发企业主张迟延办证的违约金。至于房产权属登记问题，竞得人可以基于物权请求权，要求房地产开发企业协助办理。
我们倾向于第一种意见，即竞得人除取得物权外，还可取得原买卖合同中与实现拍卖房产物权有关的部分权利、义务。也就是说，拍卖时原买卖合同权利义务的转移是一种有限转移，目的在于保证竞得人取得的物权的完整性。竞得人有权要求房地产开发企业协助办证并承担原买卖合同约定的迟延办证的违约责任。当然，如竞得人提出办证请求时，该房产因房地产开发企业的原因仍不具备办证条件，则该请求无法得到法院支持，但竞得人可继续追究其违约责任。另外，如房地产开发企业对原买受人拥有不予办证的合理抗辩事由，该事由也不因房屋拍卖而丧失，仍可用以对抗竞得人的相关请求。
第六条是关于商品房交付时，房地产开发企业提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》的相关问题。建设部2001年3月14日通过的《商品房销售管理办法》第三十二条规定，销售商品住宅时，房地产开发企业应当根据《商品住宅实行质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》，向买受人提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。深圳市房产行政主管部门制作的商品房买卖合同格式范本中也约定，房地产开发企业在向买受人交付房产时，应提供上述文件，否则视为不符合交付条件。因此，提供上述文件既是房地产开发企业的法定义务，亦是其合同义务。在其未能提供上述文件时，买受人有权拒绝接收房屋。但是，如房屋已办理了各项竣工验收手续，买受人对房地产开发企业没有提供上述文件的事实未提出异议，实际接收房屋，则应视为双方通过事实行为变更了原合同约定，买受人同意房地产开发企业在交付房产时暂不提交上述文件。而且，买受人在取得了房屋占有、使用的利益后，再以房地产开发企业未提交上述文件为由主张应视为房屋未交付，并请求支付延期交房违约金，既不公平，也不合理。因此，在此情况下，买受人有权要求房地产开发企业向其提供文件，但不得主张延期交房违约金。
第七条是关于商品房交付时是否必须通过规划验收的问题。深圳市房产行政主管部门制作的商品房买卖合同格式范本中约定，房地产开发企业交付房产前，应取得法律、法规规定的相应的工程竣工验收合格证明文件。但该约定中未明确其所指的是哪些“法律法规”，也未明确工程竣工验收合格证明文件的种类。
国务院《建设工程质量管理条例》第十六条第一款规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”第四十九条规定：“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。”国务院《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第二款规定：“房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。”第十八条规定：“住宅小区等群体房地产开发项目竣工，应当依照本条例第十七条的规定和下列要求进行综合验收：（一）城市规划设计条件的落实情况；（二）城市规划要求配套的基础设施和公共设施的建设情况；（三）单项工程的工程质量验收情况……”。
从上述行政法规的规定看，商品房的交付条件应为综合验收合格，即商品房除了通过工程质量验收外，还应通过规划、消防等有关部门或单位的验收合格方可交付。因此，商品房虽已通过工程质量、消防、电梯等单项验收，但未通过规划验收的，买受人有权拒绝接收房产。另一方面，由于商品房已通过工程质量、消防、电梯、燃气等单项验收，该房产具备投入使用的条件，可以保证买受人的居住安全。因此，买受人对房产没有通过规划验收的事实未提出异议，实际接收了房产的，应视为双方以事实行为变更了合同中有关交付条件的约定，买受人同意房地产开发企业日后再通过规划验收。而且，买受人在取得了房屋占有、使用的利益后，再以房产未通过规划验收为由主张应视为房屋未交付，并请求支付延期交房违约金，既不公平，也不合理。当然，如此房屋仍未能通过规划验收，并导致买受人在法定或约定期限内未能办理房屋权属登记的，买受人有权要求房地产开发企业承担延期办证责任，或在期限届满超过一年后依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，请求解除买卖合同和赔偿损失。
不同意见认为，《深圳市建设工程质量管理条例》第五十五条第二款规定：“房屋建筑工程经竣工验收合格，并取得消防、电梯、燃气竣工验收合格证明或者准许使用文件后，方可投入使用。”该条例中并未规定工程必须通过规划验收才可投入使用，且事实上未通过规划验收也并不影响买受人对房屋的使用，如果影响到买受人办证，买受人也可依据合同约定另行追究房地产开发企业的责任。因此，通过规划验收并非交付房产的必要条件。
第八条是关于房地产开发企业承担延期办证违约金的截止时间的认定问题。深圳市房产行政主管部门制作的商品房买卖合同格式范本约定，因房地产开发企业的原因造成买方不能按约定期限取得房地产证的，房地产开发企业应自房地产交付之日后第240日起至买受人实际取得房地产证之日止，按日向买受人支付房屋总价款万分之三至万分之四的违约金。买受人因房地产开发企业的原因未能在约定期限内取得房地产证，遂提起诉讼，请求房地产开发企业支付至其实际取得房地产证之日止的延期办证违约金。有意见认为，买受人的该诉讼请求符合合同约定，应予支持。我们认为，如果诉讼阶段权属证书仍未办出，对买受人的诉讼请求应予部分支持。理由如下：上述合同条款的合理含义应为，至买受人实际取得房地产证之日，办证迟延均是因房地产开发企业的原因所致，房地产开发企业才应承担至买受人实际取得房地产证之日的延期办证违约金。由于办证需要买卖双方的配合，法院作出判决时显然不能预见判决作出后一定是房地产开发企业的原因导致办证继续迟延。事实上，不能排除此后房屋具备办证条件、但因买受人怠于履行配合办证义务（如提供必备资料）导致办证进一步拖延的可能。因此，如果诉讼期间权属证书仍未办出，买受人请求房地产开发企业承担直到其实际取得房地产证之日止的延期办证违约金，缺乏事实依据。若法院对买受人的诉讼请求予以全部支持，案件存在明显的再审改判的风险。
第九、十条是关于房地产开发企业在出现延期交房或延期办证行为时，能否行使先履行抗辩权，以买受人未履行或未完全履行付款义务为由，免除其延期交房和延期办证的违约责任。所谓先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，负有先履行义务的一方届期未履行义务或履行义务严重不符合约定时，相对方为保护自己的顺序利益，有权拒绝先履行义务人的履行请求。成立先履行抗辩权须符合以下条件：1、双方当事人互负义务；2、两个债务须有先后履行顺序；3、先履行一方未履行或其履行不符合同的约定。对于作为后履行义务人的房地产开发企业来说，其在行使先履行抗辩时存在两种情况：其一，其出售的房地产在合同约定的履行时间前（或至少在其主张抗辩权时）具备了交付条件或办证条件，只是因为作为先履行义务人的买方未履行付款义务，为了保护自己的顺序利益，才拒绝履行自己的在后义务。其二，其出售的房地产在合同约定的履行时间前（甚至在其主张抗辩权时）仍不具备交付条件或办证条件，本身也不具备履行能力。对于第一种情况，作为后履行义务人的卖方当然享有先履行抗辩权们，其届期不履行交房或办证义务不构成违约，无需向买方支付违约金。对于第二种情况，后履行义务人是否有权行使先履行抗辩权？我们认为，后履行义务人在自己的履行期限届满时不能履行义务的原因很多，可能是因先履行义务人违约行为导致，也有可能是自身原因导致。商品房的开发，动辄需要上千万的投入，房地产开发企业大多是实力较强的企业，其不能按时交房或办证，一般与个别买受人欠付少量购房款之间没有因果关系，绝大多数是因自身原因所导致。也就是说，房地产开发企业并不是因买受人存在欠付部分款项的行为而拒绝履行办证义务，而是其根本不具备办证条件，事实上无法履行办证义务。我们认为，在买受人已支付大部分购房款的情况下，如房地产开发企业因其自身原因事实上无法履行办证义务，其无权以买方欠付部分购房款为由进行抗辩。在此种情形下，由买卖双方就各自的违约行为承担合同约定的相应违约责任，较为符合合同法规定的诚实信用原则和商品房预售合同纠纷之特点。
不同意见认为，合同法第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合合同约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”该规定并未要求当事人行使先履行抗辩权，必须以其本身具备履行在后的合同义务的能力为前提。因此，只要买受人未履行或完全履行付款义务，则房地产开发企业就有权拒绝其交付房产或办证的要求，那么房地产开发企业未在合同约定期限内交付房产或办证也就不构成违约，自然也就不用承担相应的违约责任。至于房地产开发企业行使抗辩权时是否本身也不具备交付房产或办证的能力，则在所不论。
第十一条是关于当事人转让被查封的房产的合同效力问题。全国人大常委会通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房产，不得转让。部分出卖人在签订合同时隐瞒交易房产被查封的事实，其后因不能履行办理房产权属转移登记的义务，或因房价上涨，有利可图，遂依据该法律规定，主张买卖合同无效。此类案件如何处理，有三种意见。第一种认为，被查封的房产属于法律明文禁止转让的范围，当事人买卖该房产的合同因违反法律禁止性规定而无效。第二种意见认为，该类合同属于效力待定的合同。买卖被查封的房产违反了法律禁止性规定，原则上应为无效。但如法院查明诉讼时对该房产的查封已经解除，合同违法的情形已经消除，具备履行条件，则根据尽量使合同有效的审判原则，可认定买卖合同有效。第三种意见认为，该类合同应为有效。首先，上述法律规定应为行政管理性规定，立法目的在于明确房屋处于被查封状态时，当事人之间的买卖行为不发生物权变动的效力。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。对于被查封的房产，房地产行政主管部门会拒绝为其办理产权变更登记手续，但这并不影响买卖合同本身的效力。出卖人不能履行合同义务的，由其承担违约责任即可。认定合同有效，并不会损害其他利害人的权益。其次，出卖人隐瞒房屋被查封的事实，与买受人签订买卖合同，本身具有恶意。如果认定合同无效，其可免予承担违约责任，买受人仅可追究其缔约过失责任，不利于对无过错的买受人合法权益的保护。我们倾向于第三种意见。
第十二条是关于当事人转让被抵押的房屋的合同效力问题。《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”但最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”该司法解释的规定事实上已经改变了担保法第四十九条的规定，确认当事人转让已登记的抵押物并不影响抵押权人行使抵押权，同时确认受让人可以通过代替债务清偿债务的方式，使抵押权消灭，排除合同履行的障碍。可见，转让房产是否为抵押物，并不影响买卖合同本身的效力。如果出卖人（抵押人）事先未告知买受人房屋抵押的事实，买方亦可选择解除买卖合同、追究出卖人的违约责任或代为归还债务，消灭抵押权，保证合同顺利履行。认定合同有效，更有利于对买受人合法权益的保护。事实上，在深圳众多的二手房交易过程中，买卖双方均清楚转让房产为卖方向银行贷款的抵押物，签订合同时双方并未先行通知抵押权人，而是在合同中约定由卖方在一定期限内办理还贷赎楼的手续。抵押权人的抵押权能够得到实现，买卖合同的有效性也就应得到认可。
第十三条是关于房屋登记的所有权人未经其他共有人同意转让共有房产的合同效力问题。由于我国实行不动产统一登记制度，房屋的产权登记