【刑事案件】论商业贿赂与公职贿赂的立法界分

 一、商业贿赂与公职贿赂的概念

　　目前，治理商业贿赂、净化经济环境的斗争正在如火如荼地进行，然而什么是商业贿赂，商业贿赂与公职贿赂的关系如何，这些基本问题并未厘定。当前党政文件、新闻传媒中所指的商业贿赂，泛指一切在经济往来中发生的行贿、受贿、介绍贿赂等行为，其在外延上包括了刑法第163条“非国家工作人员受贿罪”，第164条“对非国家工作人员行贿罪”，以及下列各罪的各一部分行为（在经济往来中发生的各罪），即第385、386条“受贿罪”（国家工作人员在经济往来中受贿），第389条“行贿罪”（在经济往来中向国家工作人员行贿），第387条“单位受贿罪”，第391条“对单位行贿罪”，第392条“介绍贿赂罪”，第393条“单位行贿罪”。当然，与商业贿赂直接相关的刑法条文还有：第184条关于金融机构工作人员在金融业务活动中实施的受贿罪或公司、企业人员受贿罪的规定；第388条关于国家工作人员斡旋受贿构成的受贿罪的规定。总之，目前实践中使用的“商业贿赂”一词，涵盖了刑法共计11个法条对贿赂犯罪的规定。可见，这种“商业贿赂”并不是在相对于“公职贿赂”的意义上使用的一个概念。笔者认为，如此使用商业贿赂这一概念，就遮蔽了两类不同性质的贿赂行为的重大差异，无助于在立法上和司法上正确评价这两类贿赂犯罪；换言之，只有在相对于公职贿赂的意义上使用商业贿赂一词，才能使两类不同性质的贿赂犯罪的重大差异显现出来。

　　因此，在相对的意义上，欲知何谓商业贿赂，须先知何谓公职贿赂。公职贿赂应该是指在公共权力行使的过程中发生的贿赂，属于公共权力寻租范畴。相应地，商业贿赂应该是指在社会权力行使的过程中发生的贿赂，属于社会权力寻租范畴。商业贿赂与公职贿赂同为贿赂行为，同为联合国反腐败公约规制的对象，两者存在着千丝万缕的联系。

　　一方面，商业贿赂营造了公职贿赂所需的社会文化环境。市场经济根植于市民社会，公共权力与政治国家密切联系，而市民社会是政治国家的基础，正如马克思所言，“家庭和市民社会是国家的前提，它们才是真正的活动者”，“市民社会这一名称标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织，这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其他的观念的上层建筑的基础”。 市民社会的文化模式、行为方式必然会影响到政治国家的运行方式。有什么样的社会就有什么样的国家，有什么样的人民就有什么样的政府。在市民社会商业贿赂猖獗的情境之下是无法建立一个廉洁的政府的，因为商业贿赂一旦成为市场的潜规则，就意味着在一切权力——即便只是肇始于作为非公共权力的社会经济组织的私权力活动——运行中，权力寻租文化已经占着支配性地位，已经起着示范性作用。这种来自于市民社会的、像瘟疫一样的权力文化必然狂飙突进地席卷整个政治国家领域，成为公职贿赂的社会基因。

　　另一方面，公职贿赂扩展了商业贿赂所在的市场活动范围。虽然市民社会在逻辑上决定着国家，但在现实的发生过程中，国家并不是市民社会的简单反映，而恰恰对市民社会起着非常重要的作用。市场经济的发展加快了社会结构的分化，而在社会结构分化的过程中产生了各类社会组织与经济实体，它们的出现标志着社会权力的兴起，从而使政府将其掌握的原本就应该属于市民社会的权力交回于社会，这导致了社会权力的增强和政府公权力的萎缩。政府公权力虽然也介入经济领域，但是，却退出了微观经济领域，主要从宏观层面进行调控，社会权力则成为微观经济领域的主导型力量，这就是政治权力的社会化。在政治权力社会化的过程中，虽然政治权力最终与社会权力相分离，形成两元化的权力格局，但是在这个过程中政府权力不可避免地要与社会权力交相作用，这就为政治国家中的公职贿赂蔓延到市场经济领域从而引起商业贿赂提供了可趁之机，最终导致官商勾结，国家公权力成为市场交易中的权力资本和寻租的对象，商业贿赂与公职贿赂纠缠的复杂情形。

　　虽然商业贿赂与公职贿赂有着上述紧密联系，但是，在政治国家与市民社会二元分立的条件下，根植于市民社会的商业贿赂与存在于政治国家的公职贿赂之间存在诸多不同之处，最为重要的和关键的，莫过于两者所引起的社会道德情感反应的不同，或者说，莫过于社会报应欲求的不同。我国的传统社会是一个农业社会，在农业自然经济的基础上形成了“重农抑商”的基本经济政策和“重官轻商”的基本政治伦理。传统中国人认为商人是“小人”，“无商不奸”，“商人重利轻别离”，“君子喻于义，小人喻于利”。由于人们对商人没有多高的伦理期待，所以商人之间无论搞什么非法的经济勾当，都没有超出人们的心理预期，也就不会引起多大的社会情感反应。国家官员则不同。中国人有根深蒂固的“清官”文化，人们对清官寄予了很高的价值期望和伦理期待，“当官不为民做主，不如回家卖红薯”，官员的贿赂行为是尤其不能为民众所容忍的。所以，民间的“商业贿赂”与官场的“公职贿赂”在中国文化中有着完全不同的伦理意味。如今，我国正处于社会转型期，传统文化仍然影响巨大，市民文化尚未完全形成。在市场伦理刚刚开始培育，官场伦理仍然非常传统的当代，作为国民欲求之平均值的刑法，应当对这种现实予以充分尊重，并以此为基础对社会文化发展进行引导，而首先一点就是尊重。我国刑法对受贿罪配置以重刑乃至死刑，而对非国家工作人员受贿罪则配置以15年有期徒刑，这体现了对传统和现实的尊重。当然，随着市场伦理的形成和普及，并随着社会刑罚心理的柔化，可以预见，受贿罪的最高刑会降低，而非国家工作人员受贿罪的最高刑不会降低，至少不会比受贿罪最高刑下降得更快。或许有一天，两种犯罪的最高刑能够持平。当此之时，在立法上分立上述两种罪的必要性就基本上消失了，或可定立一个统一的受贿罪。我们认为，这一展望不是没有道理的。但是，在当前社会文化的现实下，在立法上严格区分商业贿赂和公职贿赂两类犯罪则是完全必要的。

　　二、两类贿赂立法分立的现状及原因

　　虽然目前我国刑法对商业贿赂和公职贿赂这两类犯罪尽量分开予以规定，但由于有关刑法条款规定的并不完善，导致了事实上两者未能分开。这突出反映在对经济往来中收受各种名义的回扣、手续费的规定上。刑法第163条非国家工作人员受贿罪第2款规定公司、企业工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以非国家工作人员受贿罪论处，而第385条受贿罪第2款规定国家工作人员实施上述行为的以受贿论处。由此可知，在立法上对经济往来中收受回扣、手续费此类行为的定性标准在于主体身份：行为人是国家工作人员的定受贿罪，不是国家工作人员的定非国家工作人员受贿罪。经济基础决定上层建筑，刑法之所以在立法上将国家工作人员在经济往来中收受贿赂的行为定性为公职贿赂，根源于我国经济体制上存在政企不分的弊端。

　　政企不分意味着真正的市场经济体制和运行机制尚未建立。“在商品交换中，没有超经济的权力，也不允许超经济权力的存在，指导或调节主体之间的关系的只能是平等的规则。” 市民社会与政治国家的两元分立，使得发生在市场上的自由平等的交换关系成为政治权力进入市场的抵抗力，形成了“以市民社会及其成员的财产所有权独立性、意志自由和平权关系来有效地防范和遏制政治权力的扩张和腐化的有效社会机制”， 从而使各个经济实体独立的经济利益的实现以平等交换、相互协商为要件。然而，这种机制之所以能够建立的首要前提又是在市场上形成明确的产权关系，因为产权关系是市场经济的基础，产权制度是市场经济的基础制度，是市场经济的本质在制度上的反应。它的存在使各经济实体有了自己独立的经济利益，从而成为市场经济得以运转的原动力。这自然要求政府恪守权力有限原则，不过多地干涉经济领域。因为，经济主体为了保障自身利益的需要，总是试图利用各种手段规避公平竞争原则所带来的限制，使交易向有利于自己的方向发展，所以，一旦政府权力过多地涉足经济领域，容易致使权力成为交易的资本与寻租的对象。然而，我国目前并没有实现从传统经济条件下的无限政府到市场经济条件下的有限政府的转型，仍旧存在政企不分的体制性弊端。“无比强大的政府权力已经把产权稀释”， 政府权力成为产权关系明晰的最大障碍。政府和企业之间并没有形成制度性的隔离带，政府的资产所有者或投资者身份与社会管理者身份相混同，如果说发生了变化，只不过是政府从公然的控制者转变为幕后的决策者而已。政府往往掌握着企业的经营决策权、人事任免权等权力，国有控股、参股公司的某些负责人都是由委派方式产生的，具有国家工作人员的身份。这种情况使得企业虽在形式上成为公司，但实质上仍旧难以自主地行使经营权，未能成为独立的市场经济主体。而对于公司、企业中那些具有国家工作人员身份的人来说，如果在商品购销的过程中有收受贿赂的行为发生，即使其侵犯的主要是公平竞争的市场经济秩序而非国家机关的工作秩序，也会由于其国家工作人员身份而被认为是公职贿赂。

　　三、两类贿赂立法分立的改进

　　虽然造成目前司法实践中商业贿赂与公职贿赂混淆的原因是多方面的，然而要使商业贿赂与公职贿赂在实践中能够得以区分的关键是解决经济体制上政企不分的弊端，使政府公权力能够遵循市场经济自身的规律，退出其不应涉及的领域，建立产权清晰，权责分明的现代企业制度，这需要一个漫长的改革过程。在当前对商业贿赂与公职贿赂混沌的情形迫切需要澄清的情况下，仅仅依靠经济体制上的改革显然是不行的，而法律体制的原因较之于经济体制上的原因来说虽然不是最为关键的，但却是更为直接的，所以，要将商业贿赂与公职贿赂明确的区别开来首先要解决的就是立法上存在的问题。

　　1、增设贿赂犯罪的若干罪名。总体而言，我国刑法中涉及贿赂犯罪的几类罪名已经难以适应社会的变化，在对社会生活中的某些贿赂行为进行规制时显得捉襟见肘。而《联合国反腐败公约》（以下简称公约）则对贿赂犯罪作出了详细的划分，其第15条贿赂本国公职人员罪，第16条贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪，第18条规定的影响力交易罪，第21条规定的私营部门内的贿赂罪。其中，贿赂本国公职人员和贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为可以说是属于公职贿赂的范畴，而影响力交易罪的主体既包括公职人员又包括其他人员，是公职贿赂与准公职贿赂的结合。商业贿赂则仅指第21条的私营部门内的贿赂行为。为与国际公约相协调并适应当前反腐败斗争的需要，可以增设影响力交易罪，由于我国刑法规定公职受贿罪的主体为国家工作人员，客观要素包括“利用职务上的便利”，因此，我国刑法的公职受贿罪实际上包括了公职人员利用其影响力而收受贿赂的情形，所以，为了避免刑法的重复规定，这里的影响力交易罪的主体应该限定为非公职人员，这样一来，对于国家工作人员的亲属或者是离退休后的国家工作人员收受贿赂的行为的惩处就有了明确地法律标准。针对腐败犯罪已经成为一种跨国的世界范围内的犯罪的现象，公约单独规定了贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪，我国的公职贿赂犯罪只包括对本国国家工作人员，在此，可以借鉴公约的做法，将对外国公职人员的贿赂犯罪纳入到我国的刑法体系之中，规定外国公职人员或者国际公共组织官员贿赂罪。此外，应当引起注意的是，单位犯罪不仅存在于公职贿赂领域，在商业贿赂领域表现得也较为突出，刑法虽然对单位公职贿赂罪作出了详细的规定，却没有规定单位商业贿赂犯罪，这是立法的缺失。面对商业贿赂泛滥的今天，增设单位商业受贿罪和对单位商业行贿罪显得尤为必要。

    2、整合商业贿赂和公职贿赂的刑法条款。依据公约的规定，判定行为人构成商业贿赂罪还是公职贿赂罪的关键是行为人是否行使公共职能为准，这使得对行为人贿赂行为的定性更为确切，可以在实质上反映出商业贿赂和公职贿赂的差别。而我国则单纯以行为人的身份作为认定其为商业贿赂抑或是公职贿赂的标准，我国刑法第93条虽然已经对国家工作人员的范围作出了明确的界定，但是这种界定只是概括性的。实际上，对国家工作人员的范围究竟为何学界一直争论不休，尤其在对国有公司、企业和事业单位、人民团体中国家工作人员身份的认定上更是莫衷一是，致使司法实践中由于对国家工作人员身份的认定不同而出现大量的错误的判例，由此，我们首先要通过相关的司法解释来具体明确国家工作人员的范围。此外，更重要的是应该充分吸取公约采取的这种灵活的判定方式，根据行为人的客观行为认定其贿赂的性质，对国家工作人员在经济往来中收受回扣、手续费的行为性质的认定要看其是否利用的公共权力，如果是在利用公共权力的条件下收受的，应认定为公职贿赂，否则，只能以商业贿赂罪论处。单从形式上看，刑法第385条第二款有关国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的行为与其说是公职受贿罪不如说是商业受贿罪更为恰当，因为，这毕竟是发生在“经济往来”的过程中。实际上，1979年刑法只是单纯的规定了利用职务上的便利收受贿赂的是公职受贿罪，并没有特别的规定在经济往来中收受回扣、手续费的行为以受贿罪论处，只是随着收受回扣、手续费现象的增多，1993年《反不正当竞争法》第8条规定了：“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”为与现实情况相适应并配合《反不正当竞争法》的施行，1997年刑法修订之时才将收受回扣、手续费的行为分别在商业贿赂罪和公职贿赂罪中做出规定。笔者认为，收受回扣、手续费这种行为本就是发生在市场经济领域的商品交易过程中，具有明显的市场交易性质，在商业贿赂罪中对收受回扣、手续费的行为作出特别的规定并无不妥，而在公职贿赂罪中若对此作出特别的规定则不但在性质上有出入，而且有画蛇添足之嫌，容易误导司法实践，所以，可以考虑去除公职贿赂罪中对在经济往来中收受回扣、手续费的行为以受贿罪、行贿罪论处的特别规定。