深圳房地产律师：“烂尾”楼处置的法律适用和操作方案

编者按：施工企业被拖欠的工程款，有一部分是因为建设项目停建、缓建所造成的。有的项目一停数年，合同约定的竣工期限也早已超过，施工企业长期无法收回被拖欠的工程款。按最高人民法院关于《合同法》第286条司法解释的第三条规定，对已超过合同约定的竣工期限的工程,承包人有权行使优先受偿权。

因建设资金或其它问题，使在建项目难以为继而造成建设项目的停建、缓建，这就是“烂尾”楼。毋庸讳言，这种“烂尾”楼为数不少，影响很坏，也相应造成大量的工程款拖欠;或者说，“烂尾”楼问题不采取措施予以解决，则拖欠工程款中的相当部分，也就难以解决。解决“烂尾”楼问题，有当事人自行设法重新启动；也可通过诉讼的判决拍卖转让解决；也可通过政府的行政手段解决。各种方法各有特点、各有长处。上海市政府法制办为解决烂尾楼的操作问题，组建了一个专题的课题研究组。一段时间来，一直在探索解决“烂尾”楼问题、尤其是从政府角度解决“烂尾”楼的措施和对策。

本文由市政府法制办副主任顾长浩、城建法规处副处长吴坚勇及马贝尼共同撰写，是课题研究组的一个专题的研究成果，经征得作者同意，予以转载。

一、“烂尾”楼的现状分类

（一）从土地使用权取得方式看，可分为：以出让方式取得土地使用权的项目和以行政划拨方式取得土地使用权的项目。出让合同中明确约定了政府收回土地使用权及其地上建筑物的条件和期限，为政府以行政程序收回土地并在此过程中清理项目债务提供了法律依据。

（二）从项目债务余额与已完成工程量的价值关系看，可分为：已完成工程量价值大于债务余额的项目和已完成工程量价值小于债务余额（“资不抵债”）的项目。所谓债务，按权利性质的不同，大致可分为三种：第一种是房产商与小业主在预售合同中约定的交付建成房屋的义务；第二种是就建设工程享有优先受偿权的债务，例如房产商拖欠施工单位的建设工程承包款，拖欠银行的出让土地使用权抵押贷款、在建工程抵押贷款等；第三种是一般债务，诸如与工程建设直接有关的材料设备、勘探设计等拖欠款。

（三）从建设项目主体看，可分为：原投资人有能力继续建设的项目和需要其他投资人提供后续资金的建设项目（这部分项目的投资人，有的已停止运转，而有的虽在运营但缺乏继续投入的经济能力）。

二、处置“烂尾”楼的方案和基本思路

（一）行政推动、协议转让。即行政机关启动收地程序但实际不执行，以此督促投资人自行与他人协商转让项目，其项目债务由当事人约定处理（原则上是由受让人继续履行）。该方案比较适用于投资人态度积极、建设项目财务状况尚未完全恶化的情况，政府部门不需承担清理债务的责任。

（二）行政收地但不处理纠纷。即行政机关实施收地程序，在对己完成建筑工程价值量进行估价的基础上拍卖建设工程，该项目由受让人继续开发；原债权人，除小业主的预售合同由受让人继续履行外，其他债权人均采取向法院提起民事诉讼的途径解决与房产商之间的经济纠纷（拍卖所得价款进行提存，作为房产商承担经济责任的担保）。该方案的特点是将项目转让与债务清理相分离，优点是行政机关的操作比较简单，项目也不再负担债务，缺点是项目起拍价高，完成转让的可能性较小，而且在施工承包人实际占据工程的情况下，可能激化社会矛盾。该方案比较适用于小规模的建设项目。

（三）行政收地并进行项目清算。即行政机关实施收地程序，在对已完成建筑工程价值量进行估价和对债权债务进行核算的基础上，召开债权人会议，削减债务，并对建设项目进行拍卖；受让人负责继续履行确定范围内，包括预售合同、银行抵押贷款合同和施工承包合同、建材购销合同等在内的所有债务。其特点是起拍价低，受让人只须投入后续建设资金，而且债务关系清楚，银行、小业主等各方利益都有保障，难点在于核减债务须债权人同意。该方案比较适用于严重“资不抵债”的大规模建设项目。

（四）司法强制执行。即由债权人向法院提起要求房产商偿还债务的民事诉讼或申请宣告房产商的企业破产，由法院通过强制执行程序拍卖建设工程。其优点是出让和划拨地块上的各类建设项目都适用，但周期较长，政府的控制力较弱。而且，目前法院分割楼层拍卖建设工程的方法不利于项目的继续建设。该方案可以作为行政程序的补充。

三、第二方案的操作程序

1、 成立代表政府处理收地事务临时机构（以下称代理机构）。

2、 查明违反出让合同的事实，取得证据。

3、 政府发布收回土地使用权及地上建筑物的公告，可提前30日。在此期间发生民事诉讼涉及项目债权债务清理，并可能强制转移的，收回行为可终止。

4、 政府收回土地使用权及地上建筑物后，查阅房地产登记资料，确定预售和抵押的债务金额情况。

5、 通过建筑业管理部门确定建筑承包合同的履行情况和债务金额情况。

6、 经清理属于资不抵债的，由代理机构发布招标或拍卖的公告，对投标人、竞买人必须承担的对商品房预售人承担的交付房屋义务予以明确，并提示其查阅房地产登记资料。

7、 转让所得价款将进行提存，用于清偿其他债务，并提示债务人可以依法向人民法院提起民事诉讼（以房产商为被告）。

8、 让人书面告知商品房预售人有关项目开发主体变更的情况，明确交付房屋的权利义务关系，以及商品房预售人放弃预售合同中有关追究房产商违约责任的诉讼权利。

如果预售人依房地产转让的有关规定，向受让人提出退房请求，将不再依其与房产商之预售合同而解除相应的法律关系，只能以现时的市场评估价格为依据，与受让人协商解除合同，或诉诸法院裁决。

四、第三方案的操作程序

1、 成立代表政府处理收地事务临时机构（以下称代理机构）。

2、 查明违反出让合同的事实，取得证据。

3、 收回土地

1） 向房地产商送达督促复工通知书，要求提出可行的复工方案和复工期限；

2） 逾期仍未提出复工申请或所提出的复工申请不具有可操作性的，由土地管理部门作出并送达收回土地使用权及其地上建筑物的行政决议书，其中，应当明示提起行政复议和行政诉讼的权利。

4、 清理该项目负担的债权债务

1） 查阅房地产登记资料，确定抵押和预售情况；

2） 发布债权登记公告；

3） 债权人应当自公告发布之日起1个月内，向代理机构申报债权，说明债权数额和有无以该建设工程作为抵押担保，并提交有关的证明材料；

4） 确定由项目受让人继续履行的债务范围，并制作债务清册（注1）。原则上，进入该册的债权限于与项目建设直接相关的内容。

5、 委托审价机构核定该项目已完成的建设工程量及其价值（注2）。

6、 组织召开债权人会议

1） 通知纳入债务清册的所有债权人，召开债权人会议。

2） 提交债务清册并通报债权债务清理的情况。讨论项目处理方案。其中，工程量价值大于净债务的，提出直接转让建设工程的方案；工程量价值明显低于债务净额的，与债权人协商确定债务核减方案。抵押贷款银行、被拖欠款项的建筑承包商等单位应协商按一定比例或者金额核减该房地产开发项目所负担的债务（被核减的债务由房地产开发企业另行承担），商品房预售人应放弃对逾期交付房屋违约赔偿，继续履行预售合同而不要求退房。

3） 确定项目处理方案，并经债权人会议过半数通过。

7、 实施项目处理方案

1） 选择合适的受让人，促使房产商协议转让项目，债务由受让人继续履行。

2） 招标或拍卖。已完工工程量低于净债务额的，拍卖价格为零，按承诺履行债务的数额由高到低进行竞价，但不得低于债权人会议商定的限度；已完工工程量高于净债务总额的项目，可以按两者差额拍卖，债务由受让人继续履行，也可以按已完工工程量价值拍卖，并以拍卖价款偿还各债权人。

8、 拍卖所得价款进行提存，用于支付执行费用。■

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注1：是否应由债权人会议行使？政府的法律地位问题：是项目的接管人，即新的所有权人并凭此名义行使权利，还是仅作为行政机关督促指导债权人会议自行作出处理方案？核心：政府作为土地所有人接管后与债权人协商处理？似不存在纯粹的行政行为或其法理依据。

注2：是否包括政府已收取的出让金，如包含出让金，则拍卖等同于一般的项目转让，投资人通过转让项目回收其实际收入（二级市场行为），如不包含出让金，可解释为拍卖主体为该项目的接管人即政府一方，为体现为继续建设的支持，不再征收出让金（一级市场行为）。